A "pejotização" e a relação de emprego

Em alguns segmentos, dentre eles, o da publicidade e propaganda, ocorreu o fenômeno da “pejotização”: profissionais que constituíram suas próprias empresas para a prestação de serviços.
É importante registrar que, em direito do trabalho, a análise de uma determinada relação não é feita com base na forma pela qual foi ajustada, mas sim e principalmente em função dos seus elementos concretos (de acordo com o chamado “princípio da primazia da realidade”, ou seja, vale a realidade, e não a formalidade).
Ainda que exista um contrato de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas, se o profissional prestar o seu serviço dentro da empresa, pessoalmente, de forma contínua, mediante uma remuneração fixa, estando ainda subordinado às diretrizes fixadas pela empresa, pode restar caracterizada a relação de emprego.
A situação pode se tornar ainda mais arriscada se o profissional estiver prestando o serviço em atividade que integra a chamada “atividade-fim” da empresa contratante; é o caso típico de alguém que faz atendimento em agência de propaganda, pois o atendimento, como também a criação, a arte, o planejamento, a mídia, são atividades típicas da agência.
O risco é o profissional, futuramente, ajuizar uma reclamação trabalhista pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego caso tenha prestado o serviço de forma pessoal, contínua, remunerada, e subordinada.
Caso a relação de emprego seja reconhecida, a empresa será obrigada a recolher todos os encargos (INSS e FGTS) sobre os pagamentos efetuados durante a relação, além de pagar todos os direitos de natureza trabalhista (férias, 13º salário, aviso prévio, direitos previstos em convenção coletiva da categoria, horas extras, etc.) em favor do prestador, tudo calculado com base na remuneração ajustada, além de eventuais fiscalizações.
Se a empresa, ainda assim, prosseguir nessa modalidade de contratação, é necessário que seja feito contrato escrito de prestação de serviço com a empresa prestadora; haja adequação entre a atividade que será exercida e o objeto social do contrato social; haja controle, por parte da tomadora, do recolhimento de tributos e encargos por parte da prestadora; evite que o serviço seja prestado em sua sede; evite caracterizar subordinação.
Dra. Fabiana Robertoni | Sócia do Escritório Gamboa Advogados